一、前言 著作財產權乃為無體財產權之一，基於無體財產權往往具有不易證明其價值及損害之問題，導致司法實務上在認定有侵權事實及著作財產權人受有損害後，仍有認定損害賠償數額之困難。在此類侵權案件，著作財產權人即被害人（下稱被害人），得依著作權法第88條第2項之規定請求法院擇一計算損害賠償額，且在被害人不易證明其實際損害額之情況下，得請求法院依著作權法第88條第3項之規定，在法定上下限之範圍內酌定賠償額。惟該等損害賠償額之下限究係以單一著作抑或係以單一個案作為計算基礎，在部分案件類型之適用上有其不合理之處，實有加以探討之需要。 二、損害賠償之基本原則 司法實務就損害賠償額之認定，雖往往因金額過低而飽受批評，惟實際上損害賠償法係以損害填補為目的，兼具預防的附帶效果[1]。至於是否應使此等損害賠償之民事責任具有懲罰制裁性之目的，而使侵害人應負擔高於被害人所受損害之損害賠償範圍，以有助於抑止損害之再次發生，自應以法律有明文規定懲罰性賠償[2]為必要。準此，著作財產權固為無體財產權，且有不易證明其價值及損害之問題，惟損害賠償之範圍仍應以「有損害始有賠償」及「填補損害」為基本原則，此觀該條規定之立法說明即明；僅在被害人不易證明其實際損害額，而侵害人之損害行為係屬故意且情節重大時，著作權法第88條第3項就有關損害賠償之酌定最高賠償額上限即可由新臺幣（下同）100萬元增至500萬元[3]，此亦為法律明文規定被害人得請求懲罰性賠償之體現。 三、著作權法有關損害賠償計算方式之擇一請求 著作權法第88條第2項規定：「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」此一規定乃參考商標法第71條第1項、專利法第97條第1項之規定，所設損害賠償之特別規定[1]。而因不同之損害賠償計算方式，涉及當事人之權利及舉證責任，且影響損害賠償額之多寡，基於民事訴訟辯論權主義及處分主義，就上開損害賠償之計算方式，自應賦予被害人選擇權；法院於審理時宜闡明被害人就各款擇一計算損害賠償額，並據此提出舉證方法，倘被害人非僅擇一主張，而有多項主張，並就不同之計算損害賠償方式，分別提出其舉證之方法，請求法院擇一計算損害，亦非法所不許，法院不宜依職權定之或限縮被害人之主張，另侵害人就被害人擇定何款作為損害賠償計算方式之基礎亦無權置喙。 就著作權法第88條第2項第1款本文規定者，即應回歸民法第216條之規定，此即「具體損害賠償說」，亦即除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補著作財產權人所受損害及所失利益為限；而依通常情形，或依已訂計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害[2]。是在擇定該款損害賠償計算方式者，被害人往往應舉證證明其因侵害人之侵害行為而導致其現存財產因而減少之部分，以及其原依客觀情形預期可得之利益卻因侵害人之侵害行為而未能取得。惟此項舉證責任，因無體財產權之特性，往往面臨舉證困難之問題，故而該款另設有但書之規定，亦即「差額說」，例如被害人為派對布置之業者，推出多款主題之派對布置部分，本來每年銷售額（即依通常情形可得預期之利益）為100萬元，其後因侵害人仿襲其派對布置之內容（即選用之主題、素材、元素、顏色均完全相同），導致其銷售額下降為每年60萬元，則該部分之差額即40萬即為該款但書所稱得請求所受損害之差額。 就著作權法第88條第2項第2款本文規定者，即為「總利益說」，此係指侵害人扣除成本後因侵害行為所得之淨利益。在此種情形，不論是成本或必要費用均應由侵害人負舉證責任，可略微減輕被害人請求損害賠償時之舉證困難，然目前司法實務上，在計算侵害人之所得利益時，不論被害人或侵害人均不乏以財政部公布之營利事業各業所得額暨同業利潤標準[3]加以計算，在當事人對於以此作為計算基礎均不爭執時，應仍不失為一客觀之計算標準[4]。而侵害人之所得利益部分，通常被害人在起訴階段均得自行蒐證到有關侵權商品之銷售單價，至侵權商品之銷售數量部分，往往具有證據偏在侵害人一方之情形，故除由法院依被害人之聲請向國稅局調閱相關所得資料外，亦可依民事訴訟法第269條第2款[5]或依民事訴訟法第342條至345條[6]之規定處理，命侵害人提出與侵權商品有關之包含數量、金額等之銷售資料或帳冊資料，如侵害人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認被害人關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實[7]。另在侵害人無法證明其成本或必要費用時，即不再扣除侵害人就侵權商品部分所付出之人力、物力之成本，而直接以侵害人侵害行為即所售出侵權商品所得之全部收入，為其所得利益，亦即「總銷售額說」。 四、著作權法有關不易證明實際損害額之酌定 著作權法第88條第3項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」該項規定並非被害人就損害賠償計算方式得擇一選定之選項之一，而僅在被害人依該第2項規定，仍有不易證明其實際損害額之前提下，始有該項規定之適用[1]；而被害人如何不易證明其實際損害額，自應具體敘明其理由。又該條規定之適用係由法院依侵害情節之具體情況，在法定金額上下限之範圍內酌定損害賠償額。而法院所應審酌侵害情節之具體情況即包含受侵害著作之創意程度、侵害期間長短、數量及手段、侵害人可能獲得之利益、侵害人惡性之程度、侵害人與被害人之經濟地位等一切情狀後，予以酌定損害賠償額。 另該條規定關於法定金額上下限之範圍，並未明確界定係以單一著作抑或單一個案為基準。而觀之該條歷次修法沿革，74年7月10日制訂之著作權法第33條第2項規定：「前項損害賠償額，不得低於各該被侵害著作物定價之500倍。無定價者由法院依侵害情節酌定其賠償額；其立法理由記載「目前著作權侵害案件，不僅侵害方式更新，侵害範圍亦大，除單一侵害他人著作外，更常有搜集多種著作，割裂、改竄成書或整理多張發音片予以改竄重製者。若僅視為侵害單一著作權而科以單一著作物定價500倍之賠償，仍嫌過輕，故凡有侵害數著作權者，明定其損害賠償額不得低於各該著作物定價之500倍，以保障各該著作權，無定價之著作物由法院酌定其賠償額」。81年6月10日修正之同法第88條第3項規定：「前項損害賠償額，不得低於各該被侵害著作物定價之500倍。無定價者由法院依侵害情節酌定其賠償額」；其立法理由「按有損害始有賠償為損害賠償之原則，為免因前述 500倍最低額之規定，使損害與賠償二者間，失去平衡，爰於第3項後段，賦予法院斟酌賠償額之權」。可知74年制訂及81修正之規定均明文界定損害賠償額係以「各該被侵害著作物」為計算基礎。反觀現行著作權法第88條第3項係刪除上開「各該被侵害著作物」之文字，修正為由法院「依侵害情節」酌定損害賠償額，其立法理由記載「依TRIPS第41條至43條規定，為確保對侵害智慧財產權之行為得有效防止及遏止更進一步之侵害，爰提高法院依侵害情節酌定賠償額之上限，一般侵害為100萬元，其屬故意且情節重大者，得增至500萬元。」，似希冀由法院依侵害情節在立法者規定之上下限範圍內酌定賠償額，是否有意排除或維持以「各該被侵害著作物」作為損害賠償額計算基礎之意，實有未明。然最高法院109年度台上字第1759號民事判決以「依循其立法脈絡，現行著作權法第88條第3項係為提高法院依侵害情節酌定賠償額之上限而修正，法院依該規定酌定損害賠償額時，仍應沿襲74年7月10日制訂及81年6月10日修正之原則，以受侵害之著作物每件下限1萬元，上限則可至500萬元為計算基礎，方符著作權法關於法院酌定損害賠償額之立法意旨」為由，認定該項酌定損害賠償額仍係以受侵害之著作「每件」下限1萬元作為計算基礎[2]。 最高法院此一見解，在下級審就部分案件類型之適用上有其不合理之處。蓋著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊而來；而創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。準此，著作權法對於「創作性」的創作程度要求極低，不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，可以展現創作人個人之精神作用即可；因此，大多數的作品都可達到創作性之標準。以攝影著作為例，因現代科技進步，連智慧型手機都有建置不同的拍攝模式可以選擇，因此評價某攝影著作是否具有「創作性」，不能再以傳統之攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整為斷，而應認只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情，實務上仍會賦予其著作權之保護；再以現代人對於網路、社群媒體使用頻繁，許多創作者均會將該等攝影照片上傳、分享至網路、社群媒體，經部分有心人士以不同目的大量重製、公開傳輸，然因此等情形，該等創作者通常僅係單純分享而非以攝影為業，部分有心人士重製、公開傳輸之行為亦非以營利為目的，侵害人並無直接獲得財產上利益或獲利甚小，實難以著作權法第88條第2項之規定計算其損害賠償，如依同條第3項以每張攝影照片均以最低下限1萬元計算，在所侵害之攝影照片為數眾多，且著作權法復無如同商標法第71條第2項設有如賠償金額顯不相當，法院得予酌減規定之情況下，將會造成侵害人可能負擔顯不相當鉅額損害賠償之不合理現象。惟如以或單一個案作為酌定損害賠償額之計算基礎，亦可能造成被害人將侵害數個著作財產權之同一侵害事實刻意拆分為數個案件起訴，反而將致使侵害人需頻繁應訴，不利於紛爭解決一次性及訴訟經濟而造成司法資源浪費，亦非法所樂見。 五、結論 關於著作財產權損害賠償額之計算，現階段似可闡明被害人對於損害賠償之計算方式應以著作權法第88條第2項為原則，同法第3項之酌定為例外，並適時強化侵害人之文書提出義務及訴訟協力義務，以利被害人得就同條第2項損害賠償額之計算提出舉證方法，在被害人主張其有不易證明其實際損害額時，應令其具體敘明理由，而非動輒以同條第3項規定酌定損害賠償額。就同條第3項之適用，宜由立法者明確規定該項損害賠償額上下限金額之酌定是否係以「各該被侵害著作物」為準，並比照商標法第71條第2項之規定，在賠償金額顯不相當時，賦予法院酌減之權限；而在修法前，仍宜由法院在具體個案適用中，依侵害情節在法定上下限金額之範圍內予以酌定，方能因應實務上可能遇到之不合理現象。
註釋： 1 王澤鑑，損害賠償，校正三版，第39頁，2018年8月出版。 2 所謂懲罰性賠償，係指除填補損害賠償外，在一定要件下，尤其是侵害人的行為出於故意或極為輕率不顧他人權益時，為懲罰侵害人，令其應對被害人支付一定之金額。例如專利法第89條第3項、著作權法第88條第3項、營業秘密法第13條第2項、公平交易法第31條第1項、消費者保護法第51條、健康食品管理法第29條、證券交易法第157條之1第3項之規定均如是。 3 王澤鑑，損害賠償，校正三版，第43、431、433頁，2018年8月出版一書中亦認著作權法第88條第3項之規定帶有懲罰性賠償金之性質。 4 參該條規定之立法理由。 5 最高法院48年台上字第1934號民事裁判要旨。 6 所謂「同業利潤標準」，依所得稅法施行細則第73條係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。再依所得稅法第79條及第83條規定，乃納稅義務人依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得憑查得之資料或同業利潤標準核定其所得額之依據。 7 最高法院94年度台上字第915號、97年度台上字第2062號民事判決則有不同見解，該等判決認為同業利潤標準僅為「課稅」之參考，係屬「推定」之課稅方式，其所訂利潤通常似均偏高，並兼具懲罰性質。故於私權之爭議，除就該利潤之舉證顯有困難外，尚不宜執為判斷事業利潤之唯一標準。然近來司法實務亦有肯認以同業利潤標準作為計算基礎，最高法院111年度台上字第76號民事判決即認定同業利潤標準，係財政部抽樣調查營利事業各種同業以核定利潤標準，作為推定之課稅方式，與企業實際營業可得之利益固有未同，惟在未有其他證據情形下，不失為法院依民事訴訟法第222條第2項規定供斟酌形成心證核定公司所受損害及所失利益之證據。 8 民事訴訟法第269條第2款規定：「法院因使辯論易於終結，認為必要時，得於言詞辯論前，命當事人提出文書、物件。」 9 民事訴訟法第342條規定：「聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。前項聲請，應表明下列各款事項：一、應命其提出之文書。二、依該文書應證之事實。三、文書之內容。四、文書為他造所執之事由。五、他造有提出文書義務之原因。前項第一款及第三款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為必要之協助。」、第343條規定：「法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。」、第344條第4款規定：「商業帳簿，當事人有提出之義務。」、第345條規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」 10 民事訴訟法第345條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之（最高法院88年度台上字第446號民事判決意旨參照）。 11 最高法院97年度台上字第375號民事判決意旨。 12 最高法院95年台上字第1957號民事判決亦同斯旨。 參考文獻： 1 王澤鑑，損害賠償，校正三版，第39頁，2018年8月出版。
作者簡介 姓名：林怡伸 現職：智慧財產及商業法院法官 學歷： 國立臺北大學法律學系民事法學組碩士 私立東吳大學法律學系學士 經歷： 臺灣臺北地方法院法官 法務部司法官學院調辦事法官 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 本篇文章著作權歸屬撰稿人，其內容與見解不代表智慧財產局