【2022年世界智慧財產日研討座談會：台中場紀實(二)】—新世代媒體創作之智財保護

壹、前言

       演講一開始，吳律師先分享他與智慧財產權的淵源。吳律師從小接觸繪畫、國樂，長大後更培養出攝影的興趣，對這些由人類智慧創作的結晶懷抱著極大熱忱，在學習專利法、著作權法、商標法、營業秘密法後，發現法律與創作的交集，也成為其踏上智慧財產權相關法領域的契機。

       在本次座談會中，吳律師針對著作類型、創作要件、授權類型進行相關介紹，亦提出新世代媒體創作者或相關企業在創作過程中可能會面臨到的授權問題，讓我們了解到智財授權契約撰擬的重要性，除了避免思想結晶遭到侵害，更能就此獲得更佳的利益。

貳、 新世代媒體創作

(一) 新世代媒體創作之特徵

       吳律師提及，定義我們目前這個世代的幾個關鍵詞有：斜槓、MZ世代（千禧年與Z世代）、自媒體創作等，由於科技發展帶來新興的創作技術，現今社會中無論是音樂、影片等相關創作都較以往來得便利許多。包括近期於網路社群盛行的迷因梗圖、podcast節目、YouTube影片等新的創作類型，都顛覆傳統上需耗費高成本、或鉅額投資設備才能完成之創作型態，亦開啟創作圈無限發展的可能，透過發達的網際網路傳遞資訊，這個世代的樣貌得以下列幾個特性歸納：快速、即時、重視體驗、內容吸睛、資訊容易接觸與複製。知名樂團五月天一首《成名在望》即透過MIDI編曲技術完成編曲元素複雜之音樂；2020年的電影《怪胎》導演廖明毅亦僅透過一台iPhone XS即完成電影的拍攝；去年金曲獎得獎歌手蛋堡（杜振熙）之專輯《家常音樂》更是於其家裡音樂工作室完成。

(二) 科技創新與機會

       科技的日新月異亦使原有之藝術得以創新的型態重現舞台與螢幕，帶給閱聽者與眾不同之視聽享受，如原為五洲園掌中劇團之布袋戲，進化至1970年代為霹靂布袋戲，至今年又躍上大螢幕，推出電影《素還真》並請來獨立樂團麋先生為電影獻聲主題曲等。該些例子皆可顯現出透過新型之科技設備，將豐沛之創意能量，搭配智慧財產的策略佈局，讓作品得以更快速於社會拓展。

       另於數位科技之部分，區塊鏈、加密貨幣、NFT非同質化代幣、元宇宙、人工智慧等新興科技的誕生，也為智慧財產帶來各種不同的新想像與值得探討的議題。例如：AI人工智慧究竟能否作為專利權之發明人？因智慧財產權保護的是人類思想的智慧結晶，現今大多數的國家多採否定見解，少數如南非採支持之見解。澳洲法院雖曾肯認人工智慧得為專利之發明，經上訴後，澳洲聯邦上訴法院在今年否定人工智慧作為發明人。在我國司法實務上，智慧財產及商業法院110年度行專訴字第3號行政判決也認為人工智慧並非自然人，不得作為專利之發明人。

參、以創作者視角剖析智慧財產權

(一) 內容創作者

1. 創作取材與使用

(1) 素材本身合法性

       Q：A片是否為著作權保護範圍？

       早期實務見解認為A片違反公序良俗，不符合保護著作權之意旨；晚近穩定實務見解則採肯定說，認為成人色情影片是否受著作權保護，仍需從著作權權利要件探討其原創性、是否為表達、是否為著作權法第9條規定之標的等進行實質性判斷。散布成人色情影片之行為仍受其他法律規範，例如：刑法第235條、兒童及少年性剝削防制條例第38、39條、社會秩序維護法第82條之責任等，另可參酌司法院釋字第617號解釋針對猥褻之認定、就猥褻物品應採取適當之隔絕措施等意旨。

(2) 創作行為合法性

       Q：關於deepfake深度偽造技術的爭議？

       Deepfake深度偽造技術可以將不同的人臉與影片中人物相結合，形成彷若該人臉之人從事影片中的行為，而使觀眾難以覺察其真實性。曾有勢力濫用深偽技術，假冒特定人士散布假消息；也有YouTuber濫用此技術，將網紅、藝人等公眾人物之面貌與色情影片中之人物相結合。而濫用此類deepfake深度偽造技術可能涉及之法律責任，包括：如因合成影片而貶損他人名譽，可能涉犯刑法第310條誹謗罪、民法第18、184條侵害名譽權、人格權之侵權責任；將人臉與色情影片之人物結合而加以散布，可能涉犯刑法第235條散布播送販賣猥褻品；如未經授權即以deepfake技術改作該影片，則涉犯著作權法第92條擅自改作而侵害他人之著作財產權等。

(3) 創作素材取得與使用

       Q：二創、衍生著作之合法性？

       此處包括知名歌曲之翻唱（涉及重製）、改編（涉及改作）、擷取戲劇、動畫、影片或畫面做成迷因梗圖（重製、改作、公開傳輸）等類型。若要針對原作進行二創時，必須取得原創作者之同意，並與原作者簽訂相關授權合約，是相對謹慎與安全的作法。著作權法雖有規定合理使用之情形，在特定情形無須獲得創作者之同意即可於特定目的、範圍、方式下使用其創作，惟為避免後續相關爭議，仍以事先向原作者取得授權同意再行改作、重製或使用為佳。值得注意者係，很多人會主張「合理使用」，但「合理使用」並非抗辯著作權侵害之尚方寶劍，法院尚須依據個案事實、著作權法第65條第2項規定之各項因素權衡認定。

       另外，衍生著作為我國法所獨立保護之著作態樣，即使該衍生著作本身有侵害他人著作權，亦無礙其為著作權保護標的之事實，兩者並不可相提並論。

(4) 創作素材之利用與授權規定

       常見於創作平台之創用CC授權條款（Creative Commons license）與自由軟體（free software），前者為一種公共著作權授權條款，作者可使用創作共享授權來授予他人分享、使用，甚至創作衍生作品的權利；後者則泛指可以自由使用、複製、研究、修改等，尊重使用者自由的軟體，藉此達到著作流通之目的，惟其本身仍受到著作權保護，透過內嵌授權契約，要求衍生著作以相同條件或條款再授權，把眾人積累的智慧結晶傳承下去。

2. 創作成果的保護－智慧財產權的分類帽

       因座談會時間有限，以下針對常見的智慧財產權類型予以概略介紹：

(1) 發明、技術類型的智慧創作可選擇以專利權或營業秘密予以保護，兩者最大差異在於其技術需否公開，實務上決定採取專利權或營業秘密加以保護，經常取決於該發明或技術是否容易透過逆向還原工程（reverse engineering）還原，各有其利弊，而公開與否之選擇權皆在創作者或企業經營者依其最大利益為之。時人熟知的營業秘密經典案例就是可口可樂配方。

(2) 著作權用於文藝相關的創作，例如：文本、歌曲、影片等，其權利存續期間為權利人生存期間加其死後50年。

(3) 商標權則是用以表彰商品或服務來源的權利。

3. 智慧財產權歸屬與授權

(1) 職務上完成、出資完成之智慧財產權權利歸屬，於各該相關智慧財產權法律均有規定，必須注意原則上為何方取得，但雙方如能以契約具體、明確約定安排，將是相對妥適與免於爭議的作法。

(2) 讓與及授權之差異：前者為終局地把權利移轉給別人；後者乃依照不同智慧財產權之使用方式授予他人一定的使用權，而授權方式進一步可再區分為專屬授權、獨家授權與非專屬授權，智慧財產權授權通常透過智慧財產權授權契約，內容載明清楚詳細之授權範圍、對象、對價、契約終止後之處理方式等。如有些涉及營業秘密之授權契約，會約定契約終止後是否須銷毀實體、刪除電子紀錄或以加密形式返還。

(二) 平台管理者應注意的事項

1. 共同創業者：應盤點並釐清智慧財產權為單獨所有或共有；確認智慧財產權之正當、合法、真實、完整（無瑕疵）；在不同類型的合作案，相關之法律上權利義務關係是否有以契約明確約定，例如：共同研發契約中智慧財產權之「歸屬」；技術授權契約中智慧財產權之「授權」。

2. 網路平台服務提供者：

       網路平台服務提供者對於網路上的智慧財產權應謹慎把關，除自身應避免侵害他人智慧財產權外，對於使用者可能涉及侵害他人智慧財產權之情形，也必須採取相應的管理與因應措施。我們從近期司法實務對於「網路平台服務提供者之責任」等相關見解可以看出，為兼顧平台使用者之表現自由及被害人之權益保護，網路平台服務提供者應有適當之審核作為義務，如有相當理由足認確屬侵害名譽之言論，更有採取防止措施之作為義務。，但平台亦必須兼容保護所有平台使用者的言論自由，應僅限於網路服務提供者「明知或有相當理由足認於其所提供之網路空間內確實存在侵權資料或發生侵權行為」之情形下，始有採取防止措施之作為義務，若仍未為採取防止措施時，始違反作為義務而應負責。

       最後，吳律師指出「智慧財產權」是科技、商業與法律的交會，智慧財產權既是保護智慧結晶強而有力的後盾，更是將智慧結晶發揚光大的推手。作為一位以智慧財產權法為專攻領域的律師，吳律師也分享了「法律人」在智慧財產權領域所應扮演的角色與任務。吳律師指出，「法律人，就是陪伴當事人走一段路的人」，幫助當事人妥善地控制法律風險，防患於未然，就是節省成本的最佳策略。在充分防禦的同時，智財律師也要能洞燭機先，告訴當事人應如何規劃與布局智慧財產權，以能在商業策略上掌握先機。